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中銀解讀 | 我國(guó)刑事鑒定體制下的質(zhì)證與救濟(jì)（三）
時(shí)間：2023.11.10 作者：北京中銀（深圳）律師事務(wù)所 劉康力律師團(tuán)隊(duì)
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中銀解讀 | 我國(guó)刑事鑒定體制下的質(zhì)證與救濟(jì)（一）
中銀解讀 | 我國(guó)刑事鑒定體制下的質(zhì)證與救濟(jì)（二）
三、刑事鑒定意見的質(zhì)證方式與救濟(jì)
在我國(guó)現(xiàn)有的刑事鑒定體制下，司法實(shí)踐中辯護(hù)律師對(duì)鑒定意見的主要質(zhì)證方式主要有申請(qǐng)鑒定人出庭、聘請(qǐng)專家輔助人、申請(qǐng)重新鑒定以及申請(qǐng)補(bǔ)充鑒定幾種。
（一）申請(qǐng)鑒定人出庭
“完善鑒定人出庭制度”是推進(jìn)“以審判為中心”的訴訟制度改革的內(nèi)在要求，有利于保障控辯雙方有均衡的質(zhì)證能力，對(duì)質(zhì)證意見展開全面的審查。
然而，從司法實(shí)踐來看，申請(qǐng)鑒定人出庭質(zhì)證存在現(xiàn)實(shí)困難：鑒定意見展示內(nèi)容有限，鑒定人出庭率較低，刑事鑒定意見質(zhì)證存在困難。追溯其原因，主要有立法和法官態(tài)度消極兩點(diǎn)。第一，在立法上，有關(guān)刑事鑒定意見審前展示的法律規(guī)定較為簡(jiǎn)單，這使得辯方被動(dòng)接受控方安排的展示范圍，辯方在意見質(zhì)證程序中有可能處于實(shí)質(zhì)不利地位，并且，《刑事訴訟法》第192條規(guī)定了法官對(duì)鑒定人出庭的必要性審查，195條則允許宣讀未到庭的鑒定人的鑒定意見，未進(jìn)一步規(guī)范鑒定人不出庭的合法例外情形，這些都為鑒定人不出庭提供了條件，第二，從法官的角度來看，如果鑒定人出庭，鑒定人出庭后交叉詢問會(huì)展現(xiàn)出鑒定意見的疑點(diǎn)，可能會(huì)導(dǎo)致補(bǔ)充鑒定、重復(fù)鑒定，增加庭審的變數(shù)，這些都與訴訟效率沖突，因此，法官對(duì)于鑒定人出庭可能會(huì)持有消極態(tài)度，認(rèn)為沒有必要增加訴訟成本讓鑒定人出庭，這些因素都使得鑒定意見在庭審中的質(zhì)證存在重重困難。故，辯護(hù)人應(yīng)對(duì)鑒定意見進(jìn)行充分的展開質(zhì)證，如辯護(hù)人依據(jù)法律規(guī)定，鑒定方法不科學(xué)、不客觀的情況下，法官往往會(huì)在庭后向相關(guān)司法鑒定人員就辯護(hù)人提出的質(zhì)證意見進(jìn)行交流。若確實(shí)存在爭(zhēng)議的情況下，法庭會(huì)舉行第二次庭審活動(dòng)，要求司法鑒定人員出庭就相關(guān)事實(shí)向法庭進(jìn)行說明。
那么，在庭審中應(yīng)當(dāng)如何對(duì)鑒定人員開展訊問呢？
從質(zhì)證順序來看，根據(jù)《刑事訴訟法》第194條的規(guī)定，如果經(jīng)過審判長(zhǎng)同意，訴訟雙方可以對(duì)鑒定人員進(jìn)行提問；如果法官認(rèn)為提問內(nèi)容超過必要限度可以制止；同時(shí)法官也可以提問鑒定人?！缎淘V解釋》第 212 條、第 214 條、第 215 條及第 216 條進(jìn)一步規(guī)定，首先由提交申請(qǐng)鑒定人出庭的一方進(jìn)行提問，然后經(jīng)過審判長(zhǎng)同意，訴訟相對(duì)方可進(jìn)行提問。對(duì)鑒定人的提問分別進(jìn)行。如果訴訟一方認(rèn)為對(duì)方提問內(nèi)容超過必要限度可向法庭申請(qǐng)制止，由審判長(zhǎng)自由裁量。提問結(jié)束后，鑒定人員應(yīng)當(dāng)退庭，不得旁聽。
從質(zhì)證規(guī)則來看，《刑訴解釋》第 213 條規(guī)定了詢問規(guī)則，提問內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與待證事實(shí)有關(guān)聯(lián)性，不能通過誘導(dǎo)形式提問，不能威脅鑒定人以及侵害鑒定人的人格尊嚴(yán)。
（二）專家輔助人
根據(jù)刑訴法第 197 條第 2 款規(guī)定，控辯雙方可以提交專家輔助人出庭的申請(qǐng)，對(duì)鑒定人得出的鑒定意見發(fā)表意見?！缎淘V解釋》第 217 條進(jìn)一步規(guī)定，控辯雙方提交申請(qǐng)時(shí)應(yīng)當(dāng)附帶理由，是否準(zhǔn)許由法官自由裁量。出庭的專家輔助人人數(shù)原則上不能多于兩人。專家輔助人出庭應(yīng)當(dāng)按照鑒定人相關(guān)的法律規(guī)定進(jìn)行。由此可知，專家輔助人制度就是對(duì)鑒定意見的救濟(jì)。
從證據(jù)屬性來看，根據(jù)2012 年《刑事訴訟法》的修改，鑒定意見與證人證言并列屬于法定證據(jù)種類，專家輔助人意見并未規(guī)定在法定證據(jù)種類之中。因此，立法上對(duì)于專家輔助人的證據(jù)屬性并不明確。學(xué)界中主流觀點(diǎn)認(rèn)為專家輔助人意見是“彈劾證據(jù)”，作為法官鑒別全案證據(jù)的考慮因素。
在司法實(shí)踐中，專家輔助人出庭存在幾點(diǎn)問題，一是專家輔助人的資格和范圍問題。目前來說，尚未有法律對(duì)專家輔助人的鑒定資質(zhì)做出明確規(guī)定。二是法官的審查標(biāo)準(zhǔn)和范圍問題，現(xiàn)有法律也未對(duì)專家輔助人是否需要出庭做出規(guī)定。第三，專家輔助人的訴訟地位不明確。第四，專家輔助人出具的意見的屬性和效力也并沒有明確的規(guī)定，主流觀點(diǎn)認(rèn)為其可以動(dòng)搖鑒定意見的可信性，使之不能作為定案根據(jù)。
本文認(rèn)為，聘請(qǐng)專家輔助人能對(duì)辯護(hù)工作產(chǎn)生積極的作用。這是因?yàn)椋q護(hù)律師對(duì)其他領(lǐng)域的專業(yè)知識(shí)了解有限，在質(zhì)證與辯護(hù)中如果能聘請(qǐng)有專業(yè)能力的專家輔助人發(fā)表專業(yè)意見，一方面，能夠讓辯方了解到該案件在鑒定中有利于己方的辯護(hù)要點(diǎn)，從而更好地開展質(zhì)證與辯護(hù)，維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利，另一方面，通過專家輔助人的專業(yè)說明，法官可以更加清晰地了解到原有鑒定意見的錯(cuò)誤，大大增加辯方的質(zhì)證意見被采信的可能性。在上文所提及的L案件中，針對(duì)錯(cuò)誤的鑒定意見，辯方就聘請(qǐng)了非公安機(jī)關(guān)內(nèi)部的司法鑒定所的專業(yè)醫(yī)師對(duì)被害人的損傷程度進(jìn)行了專業(yè)的說明，從而指出該份司法鑒定中的鑒定標(biāo)準(zhǔn)、鑒定方法不符合規(guī)定要求：鑒定意見書中所說明的“肩關(guān)節(jié)內(nèi)旋、外旋不能”是不可能同時(shí)存在的，并且說明鑒定意見未說明肩關(guān)節(jié)內(nèi)旋、外旋是主動(dòng)活動(dòng)范圍還是被動(dòng)活動(dòng)范圍，也未能附上鑒定時(shí)各方向測(cè)量結(jié)果的圖片，存在不能追溯的缺陷，并且，該鑒定意見書以肩關(guān)節(jié)主動(dòng)活動(dòng)度計(jì)算關(guān)節(jié)功能喪失度存在謬誤，根據(jù)《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》附錄C.6中第四款的規(guī)定：“由于本標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于關(guān)節(jié)功能的評(píng)定已經(jīng)考慮到肌力退減對(duì)于關(guān)節(jié)功能的影響，故在測(cè)量關(guān)節(jié)運(yùn)動(dòng)活動(dòng)度時(shí)，應(yīng)以關(guān)節(jié)被動(dòng)活動(dòng)度為準(zhǔn)”，而該鑒定意見書中的關(guān)節(jié)功能計(jì)算是以主動(dòng)活動(dòng)度作為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，不符合標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。由此，專家認(rèn)為鑒定書記載的肩關(guān)節(jié)被動(dòng)活動(dòng)度測(cè)量結(jié)果不符合法醫(yī)學(xué)臨床鑒定的檢驗(yàn)常規(guī)，測(cè)量結(jié)果可信度不高，不能作為法庭證據(jù)。而該司法鑒定所的專業(yè)醫(yī)師說明也最終使得做出原鑒定意見的公安司法鑒定中心進(jìn)行自查，并且建議進(jìn)行重新鑒定。
可見，在我國(guó)的刑事鑒定主要還是“偵鑒一體”的背景之下，辯護(hù)律師利用好專家輔助人制度，對(duì)于查清案件事實(shí)，維護(hù)和保障當(dāng)事人的合法權(quán)利，都起著重要的作用。
（三）申請(qǐng)重新鑒定
德國(guó)的一項(xiàng)相關(guān)研究表明，關(guān)于責(zé)任能力的鑒定，1951年，海德堡醫(yī)院的第二次鑒定與第一次鑒定的意見相同者僅有45.7%，不同意見者卻有54.3%之多，另外，還有英美學(xué)者的研究表明，不同的外部條件下，即便是相同的證據(jù)檢材，同一個(gè)檢驗(yàn)人員可能會(huì)得出不同的鑒定意見，可見，對(duì)于厘清案件事實(shí)，重新鑒定制度有著關(guān)鍵作用。在刑事案件中，鑒定意見的真實(shí)、準(zhǔn)確性往往值得商榷，鑒定人員很有可能因?yàn)槭д`而做出錯(cuò)誤的意見，辯護(hù)人如果不能對(duì)此類證據(jù)深入研究，往往會(huì)錯(cuò)失為案件辯護(hù)的突破點(diǎn)。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人在法庭審理過程中對(duì)鑒定意見存有疑問的，有權(quán)申請(qǐng)重新鑒定。然而，刑事訴訟庭審階段的重新鑒定啟動(dòng)困難確實(shí)當(dāng)前司法實(shí)踐中的現(xiàn)實(shí)問題，有學(xué)者指出，事關(guān)鑒定意見可靠性的救濟(jì)程序被架空，訴訟中的鑒定異化成為了一次鑒定，為司法裁判埋下了錯(cuò)誤認(rèn)定事實(shí)的隱患。
在上文提到的L案件中，筆者成功地為當(dāng)事人爭(zhēng)取到了重新鑒定的機(jī)會(huì)，基本路徑為：聘請(qǐng)了專家輔助人，并在把專家輔助人的意見加入了辯護(hù)中，對(duì)公安司法鑒定中心出具的鑒定意見做出了質(zhì)證，在辯護(hù)中提交了重新鑒定申請(qǐng)書，申請(qǐng)對(duì)被害人的傷情進(jìn)行重新鑒定。面對(duì)筆者在辯護(hù)中所提出的重提鑒定申請(qǐng)，公安司法鑒定中心也對(duì)其所出具的鑒定意見進(jìn)行了自查，說明該鑒定意見的鑒定標(biāo)準(zhǔn)確實(shí)存在錯(cuò)誤，被動(dòng)活動(dòng)的測(cè)量值未在鑒定文書‘論證’中體現(xiàn)，在該鑒定文書‘論證’中顯示傷者右肩關(guān)節(jié)功能喪失程度的計(jì)算均以主動(dòng)活動(dòng)的測(cè)量值為比較值，與《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》中的相關(guān)規(guī)定不服，因此，建議對(duì)傷者的損傷程度進(jìn)行重新鑒定。
那么，應(yīng)當(dāng)如何才能成功說服法官進(jìn)行重新鑒定呢？在本文看來。作為一種質(zhì)證和救濟(jì)的方式，其運(yùn)用的關(guān)鍵在于辯護(hù)人深刻把握鑒定意見的辯護(hù)要點(diǎn)，對(duì)鑒定意見書進(jìn)行逐一審查判斷，然后通過申請(qǐng)鑒定人出庭、專家輔助人出具專業(yè)意見的方式，進(jìn)一步增強(qiáng)質(zhì)證和辯護(hù)的說服力，才能水到渠成地實(shí)現(xiàn)重新鑒定。
（四）申請(qǐng)補(bǔ)充鑒定
一般認(rèn)為, 補(bǔ)充鑒定是指在原有鑒定的基礎(chǔ)上, 為了完備原鑒定而對(duì)其中的個(gè)別問題進(jìn)行修改、補(bǔ)充, 以更明確、更全面反映特征事實(shí), 得出更為可靠的結(jié)論的鑒定行為。補(bǔ)充鑒定結(jié)論與原鑒定結(jié)論是一體的, 共同構(gòu)成對(duì)訴訟中涉及到的某一專門性問題的認(rèn)定與判斷, 兩者的結(jié)合是一個(gè)完整的證據(jù)。補(bǔ)充鑒定只是對(duì)既存鑒定過程在量上的擴(kuò)展和繼續(xù), 補(bǔ)充或修正原鑒定結(jié)論中存在的某些缺陷或不完善之處, 它仍要以原鑒定過程中已經(jīng)做過的工作為基礎(chǔ), 而不能成為獨(dú)立的鑒定。補(bǔ)充鑒定是針對(duì)原鑒定過程的擴(kuò)張和繼續(xù), 是對(duì)原鑒定中存在的局部性、個(gè)別性的瑕疵進(jìn)行的補(bǔ)充、修正和完善的再鑒定活動(dòng)。
根據(jù)目前的相關(guān)司法解釋和行政規(guī)章的規(guī)定并結(jié)合學(xué)者的觀點(diǎn), 補(bǔ)充鑒定適用于以下情形: (1) 原鑒定結(jié)論只是解決了其中的一部分問題, 并沒有全部、徹底解決與待證事實(shí)有關(guān)的專門性問題; (2) 在鑒定人就某一專門性問題進(jìn)行鑒定后, 法院又發(fā)現(xiàn)或當(dāng)事人又提交了涉及該問題的材料; (3) 法院在先前委托鑒定時(shí)本應(yīng)提出需要解決的有關(guān)專門事項(xiàng), 但限于某種原因或疏忽大意而沒有提出; (4) 原鑒定所作出的鑒定結(jié)論不夠明確、具體, 即其結(jié)論本身尚不足以達(dá)到作為認(rèn)定有關(guān)待證事實(shí)的目的; (5) 有關(guān)當(dāng)事人對(duì)鑒定結(jié)論提出異議, 并附有適當(dāng)?shù)睦碛珊陀袃r(jià)值的材料。
四、結(jié)語
隨著科技的發(fā)展，司法實(shí)踐中鑒定意見出現(xiàn)的問題日新月異，以此為基礎(chǔ)展開的學(xué)術(shù)理論也隨之不斷更新，面對(duì)這樣的現(xiàn)實(shí)情況，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)不斷學(xué)習(xí)相關(guān)知識(shí)，爭(zhēng)取更深入了解當(dāng)下的刑事鑒定體制。在具體案件中，針對(duì)案件中鑒定意見所出現(xiàn)的不同情況，靈活選擇不同的質(zhì)證方式，利用質(zhì)證要點(diǎn)，對(duì)鑒定意見做出全面、有效的質(zhì)證，也有利于維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，令當(dāng)事人在司法程序中感受到公平正義，息訴止?fàn)帯?
