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中銀解讀 | 從手機這十年展望電子煙出海征途
時間：2023.11.28 作者：北京中銀（深圳）律師事務所 鄭明偉律師團隊
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前 言
我從2013年開始為手機上下游企業(yè)提供法律服務，先后成為歐菲光（002456）的法律顧問，聯(lián)代科技（WTO納斯達克）的法律顧問，天瓏移動（400059）的最佳合作律師、法律顧問，參與過年富供應鏈的破產、潤泰供應鏈的破產事宜，代表航天科工（深圳集團）追究過智慧海派的責任，在手機行業(yè)看著各家企業(yè)起高樓、宴賓客，也看著樂視、金立、海派樓塌了，林林總總10年有余。
我從2017年開始關注電子煙，近年來越來越明顯感受到中國電子煙在全球的迅速發(fā)展，心中高興之余也看到了一些急功近利、缺乏遠見的做法，回想到手機行業(yè)爬過的各種坑，希望以本文，給電子煙行業(yè)的朋友分享這十年看到的手機行業(yè)的經驗教訓。
《2022年電子煙產業(yè)出口藍皮書》指出，2021年我國電子煙出口總額預計為1383億元人民幣，2022年預計為1867億元，增長35%。國內電子煙行業(yè)目前蓬勃發(fā)展，國際局勢正處于百年未有之大變局，電子煙行業(yè)的發(fā)展也不會一帆風順，電子煙企業(yè)應該環(huán)顧左右牢記曾經手機等行業(yè)出海的經驗教訓，登高望遠樹立大局觀，把電子煙行業(yè)的合規(guī)性做好，避免授人把柄引發(fā)制裁，爭取成為國家的出口創(chuàng)匯主要力量之一，為國家的強大貢獻應有的力量。這也是本文的初心。
一、我看到的手機行業(yè)的經驗教訓
1、品牌
圈外的同志可能很難想象，蘋果一家公司，一度拿走手機產業(yè)2/3的凈利潤，剩下的1/3由數(shù)十家大大小小的華為、中興、三星、wiko等等分享。
2、專利
在高通沒有被中國處罰之前，高通向國內手機廠商收取的專利高速路費，有體量的廠商還能談判一下，規(guī)模體量小一點的，高通要求的專利高速路費金額，比廠商自有利潤都高。除了高通之外，還有一堆的餓狼拿著專利大棒，在全球起訴中國走出去的手機廠商，中國企業(yè)四處應戰(zhàn)，非常被動，狼狽不堪。這也是鮮有中國手機集成廠商上市的原因。
3、渠道
除了能夠自建品牌的個別手機廠商之外，大部分手機廠商的主要訂單來自境外的網絡運營商，爭搶激烈，一片紅海，利潤非常微薄，甚至有些廠商虧損也要干，因為不干虧損更多。
另外，不得不提的題外話，亞馬遜曾經作為國內出海電商的主要銷售渠道，這幾年憑借一己之力，通過凍結店鋪網絡資金等方式，逼死了多少中國的出海電商，華南五虎還剩幾個？教訓深刻。渠道是要牢牢把握在自己手里的。
4、出口創(chuàng)匯
雖然手機廠商利潤微薄，但出口總量較大、單價較高等因素，還是國內出口創(chuàng)匯的主要力量之一，各地政府都比較支持手機廠商。
5、出口退稅
手機行業(yè)利潤較薄，出口退稅是重要的利潤控制環(huán)節(jié)，因此幾乎所有的手機廠商都會申請出口退稅，接受稅務局的出口退稅核查，發(fā)票開具、納稅較為規(guī)范，從而使得整個手機產業(yè)鏈上下游廠商的發(fā)票和納稅都比較規(guī)范。這也是各地政府比較支持手機廠商的另外一個重要因素。
6、抱團
國內手機廠商被境外過度壓榨后，開始抱團，2015年援引中國法律在境內也打出過幾個漂亮的組合拳，反壟斷、專利費用友好原則等等。打得一拳開，免得百拳來，經過幾次反擊，國際上的專利訴訟洪水滔天的局面才算穩(wěn)住、消停。
7、貿易制裁
中興（2018）、華為（2019）、歐菲光（2020）等手機產業(yè)鏈公司被美國實體貿易制裁，影響非常重大。由于貿易制裁的影響，幾乎所有蘋果手機供應鏈廠商被迫將部分產能轉移到越南等地，就業(yè)崗位、利潤被其他國家分享。制裁的大棒在外國人手中，我們能做好的只有自己更加合規(guī)，避免授人以柄。歐菲光低成本的成功應對美國實體清單制裁值得民營企業(yè)學習。
二、保障電子煙行業(yè)能夠健康持續(xù)的出口創(chuàng)匯是應有的大局觀
健康持續(xù)意味著必須要有遠見，要有長遠的大局觀，摒棄短視、急功近利的做法。將電子煙行業(yè)作為一個整體看待，走合規(guī)的道路，走品牌化的道路，走自控渠道的道路，避免授人以柄引發(fā)制裁。
1、品牌和渠道
現(xiàn)在中國的電子煙品牌在國外與英美煙草、帝國煙草等企業(yè)的品牌形成了競爭格局，我們的電子煙品牌產品在英美一度是供不應求、洛陽紙貴。但是，因為合規(guī)問題存在被各方圍剿的趨勢。比如Elf Bar品牌，根據(jù)英國、美國的政府報道，一方面是非常流行的品牌，英國地方議會一度認為ELF BAR和LOST MARY兩大品牌占到了2022年英國共售出近3億支電子煙中的50%以上的一次性電子煙銷量；另一方面因為存在一些合規(guī)問題，被歐美國家多次警告和執(zhí)法。應該說這種流行品牌，有機會在未來可能萬億規(guī)模的國際煙草市場占領一席之地，分享歐美煙草份額，是多少老同志夢寐以求的愿望。因為合規(guī)問題而被絞殺就太可惜了。這里既有外部的因素，也有我們企業(yè)自己確實不合規(guī)被抓住把柄的問題。
個別電子煙頭部企業(yè)，已經培養(yǎng)出來國際流行的電子煙品牌并建立了自己的銷售渠道，后續(xù)在對抗各種制裁帶來的動蕩時，品牌和渠道具有很好的抗風險性，即便產業(yè)鏈最終要轉移到周邊國家，那么大部分的利潤也會留存在國內企業(yè)中。電子煙頭部企業(yè)已經有條件、有能力、有機會帶頭把中國電子煙行業(yè)往合規(guī)方向走。
2、急功近利引發(fā)初步制裁
目前無論是英國MHRA還是美國的FDA認為電子煙是減害產品，基于國內控煙、減少因卷煙導致的巨大醫(yī)療開支等原因，國外對電子煙產品是有較大的需求，一定程度上支持電子煙的進口和銷售。特別是美國FDA以默許的態(tài)度，對已經提交PMTA但未獲得許可的電子煙產品網開一面，允許繼續(xù)留在市場銷售，就是該種態(tài)度的體現(xiàn)。
但是，我國相當一部分電子煙企業(yè)急功近利，在合規(guī)問題上不注意不控制，處處因為口味、外觀引誘未成年人使用、容量超標等不合規(guī)被點名、被警告、被列入紅名單，引發(fā)初步的制裁。被制裁的產品被下架、被拒絕進口，影響較大。初步制裁以美國FDA的警告信和進口警報紅名單為代表，其中進口警報紅名單威力巨大，授權海關先扣后驗（DWPE），可以對企業(yè)特定產品、整個企業(yè)、甚至整個地區(qū)實施，目前針對中國企業(yè)進口警報紅名單的制裁，主要是針對企業(yè)的特定產品，并沒有擴大到針對企業(yè)或者針對整個地區(qū)。
如果電子煙企業(yè)繼續(xù)在FDA重點關注的未成年人保護等問題上不管不顧，F(xiàn)DA針對企業(yè)或者整個行業(yè)進行制裁，企業(yè)或者行業(yè)馬上面臨生死存亡問題，何談出口創(chuàng)匯。面對初步制裁，亡羊補牢，為時不晚。
3、專利
麥克維爾2022年在美國以專利受到侵權為由發(fā)起337調查，主要針對歐美企業(yè)，雖然最終因為不能證明美國電子煙產業(yè)已經建立等原因未能成功，至少說明中國電子煙企業(yè)的專利布局不會再像手機行業(yè)那么被動。
在百年未有之大變局中，我們能做好的只有自己。這一點在國家2018年開始密集出臺企業(yè)合規(guī)的各種文件，特別是要求中央企業(yè)帶頭合規(guī)、境外合規(guī)，就可以感受我們政府的思路也是積極合規(guī)、不要擺爛，不能授人以柄，打鐵還要自身硬。
煙草總局在換證的關鍵期2023年7月20日發(fā)布《電子煙出口指引》要求企業(yè)必須關注和通知境外組織、機構通報企業(yè)的電子煙質量安全問題，應該正是看到了目前喜憂參半的電子煙企業(yè)面臨的國際形勢，希望引導企業(yè)重視境外的合規(guī)，持續(xù)健康出口創(chuàng)匯。
三、保障青少年健康成長，也是應有的大局觀
目前英美對電子煙的意見，主要有兩部分，一部分認為電子煙是減害產品，有利于國民健康和降低卷煙導致的龐大醫(yī)療開支，一部分認為電子煙吸引未成年人使用，同時存在垃圾處理時擠壓后起火、一次性電子煙不環(huán)保等問題。
幾乎所有國家對電子煙的監(jiān)管，都看重對未成年人的保護，避免未成年使用電子煙。我國電子煙企業(yè)出海產品中，被境外監(jiān)管機構執(zhí)法的很大一部分原因就是因為口味類電子煙、設計新穎的電子煙吸引未成年人使用，違反當?shù)匚闯赡耆吮Ｗo的法律法規(guī)。
保護未成年人是現(xiàn)代國家的主流價值觀，英美尤其如此。很容易被小題大做，引發(fā)輿論的滔天巨浪。目前美國議員多次批評電子煙引誘未成年人使用，美國FDA大部分涉及中國電子煙企業(yè)的警告信、進口警報紅名單都是因為引誘未成年人使用做出的執(zhí)法措施。因此，在該問題上，中國電子煙企業(yè)應該看清楚這個問題的本質，積極配合當?shù)乇O(jiān)管機構，從技術上、設計上、渠道上避免未成年人使用，更不能明知故犯，引發(fā)境外輿論事件、制裁事件。
四、保障國內煙草利稅，也是應有的大局觀
煙草上交的利稅占國家利稅收入總額的1/3左右，是國家利稅收入的中流砥柱，在電子煙的內銷問題上，應該清醒認識到國家煙草系統(tǒng)的隊伍才應該是主流。民營為主體的電子煙企業(yè)目光應該集中在出口創(chuàng)匯上。
結 語
中國電子煙企業(yè)產能占全球的90%，在百年未有之大變局的時代背景下，難能可貴地抓住機會在品牌、渠道、專利等方面打下較好基礎，后續(xù)補上境外合規(guī)短板，避免手機行業(yè)的各種慘痛教訓，領悟大局觀，走健康持續(xù)為國家出口創(chuàng)匯的陽光大道，相信不久的將來，中國電子煙行業(yè)會成為分享歐美煙草市場份額、大量出口創(chuàng)匯主要力量之一。
律師簡介
