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劉國(guó)梁律師解讀慈善法系列之三十一—— 政府可以發(fā)起成立基金會(huì)嗎?
Time：2019.11.15 Author：北京市中銀（深圳）律師事務(wù)所 劉國(guó)梁
基金會(huì)是指利用自然人、法人或者其他組織捐贈(zèng)的財(cái)產(chǎn)，以從事公益事業(yè)為目的，依法成立的非營(yíng)利性法人?！痘饡?huì)管理?xiàng)l例》第二十三條規(guī)定，基金會(huì)理事長(zhǎng)、副理事長(zhǎng)和秘書長(zhǎng)不得由現(xiàn)職國(guó)家工作人員兼任。除此之外，該條例似乎并沒有對(duì)發(fā)起人的資格有明確規(guī)定。
不過，根據(jù)中辦國(guó)辦印發(fā)《關(guān)于改革社會(huì)組織管理制度促進(jìn)社會(huì)組織健康有序發(fā)展的意見》中規(guī)定，明確黨政領(lǐng)導(dǎo)干部未經(jīng)批準(zhǔn)不得發(fā)起社會(huì)組織。在職公務(wù)員不得兼任基金會(huì)、社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人，已兼職的在本意見下發(fā)后半年內(nèi)應(yīng)辭去公職或辭去社會(huì)組織職務(wù)。根據(jù)上述規(guī)定，黨政領(lǐng)導(dǎo)干部未經(jīng)批準(zhǔn)是不得發(fā)起社會(huì)組織的，但并沒有明確政府是否可以發(fā)起成立社會(huì)組織。政府可以發(fā)起成立基金會(huì)嗎?
我們知道，為區(qū)別于政府、企業(yè)，對(duì)基金會(huì)等非營(yíng)利性社會(huì)組織有時(shí)稱為第三部門，即“通過志愿提供公益”的NGO或NPO。從范圍上講，非營(yíng)利性社會(huì)組織不屬于第一部門政府和第二部門企業(yè)，它獨(dú)立于政府和私人部門之外，以實(shí)現(xiàn)公共利益為目標(biāo)，強(qiáng)調(diào)非營(yíng)利性、志愿性的合法組織，主要為民政部門注冊(cè)的社會(huì)團(tuán)體、基金會(huì)、民辦非企業(yè)單位及未注冊(cè)的草根組織。
根據(jù)對(duì)第三部門的理解，基金會(huì)的特點(diǎn)不只是一個(gè)非營(yíng)利性法人，而且重要的是其獨(dú)立于政府和私人部門。如果政府作為基金會(huì)的發(fā)起人，顯然破壞了基金會(huì)的獨(dú)立性。另外，基金會(huì)通常有一個(gè)業(yè)務(wù)主管單位，基金會(huì)不僅要接受業(yè)務(wù)主管單位的監(jiān)督管理，還必須接受登記管理機(jī)關(guān)的監(jiān)督管理。如果政府作為基金會(huì)的發(fā)起人，那么勢(shì)必出現(xiàn)政府既當(dāng)運(yùn)動(dòng)員又當(dāng)裁判員的情形，這顯然是不利于基金會(huì)等社會(huì)組織的健康有序發(fā)展。
當(dāng)然，上述觀點(diǎn)主要還是針對(duì)法理的分析，如果能夠找到相關(guān)法律依據(jù)這個(gè)論證會(huì)更加完美。但我們無論是查閱《基金會(huì)管理?xiàng)l例》還是《慈善法》，的確沒有找到直接可以適用的法律條款。雖然《慈善法》對(duì)發(fā)起人有所規(guī)定，但也只是要求發(fā)起人不得參與與慈善組織有關(guān)聯(lián)交易的決策，不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害慈善組織、受益人的利益和社會(huì)公共利益。不過，民政部發(fā)布的《基金會(huì)管理?xiàng)l例（修訂草案征求意見稿）》還是專門設(shè)置條款對(duì)發(fā)起人進(jìn)行約束，其中第十一條明確規(guī)定國(guó)家機(jī)關(guān)不得發(fā)起設(shè)立基金會(huì)。當(dāng)然，征求意見稿并不是生效法律不能直接引用，但我們籍此似乎也可以判斷立法意圖。
因此，我們有理由認(rèn)為政府不能發(fā)起設(shè)立基金會(huì)。
