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中銀解讀 | 換證關(guān)頭，《電子煙出口指引》有哪些重點必須關(guān)注？
時間：2023.07.25 作者：北京中銀（深圳）律師事務(wù)所 鄭明偉律師團隊
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前言
2023年7月20日，國家煙草專賣局發(fā)布了《關(guān)于推動出口電子煙產(chǎn)品質(zhì)量保證體系建設(shè)的指引》（以下簡稱《出口指引》），并于當(dāng)天生效，第十三條、第十四條對出口電子煙開始關(guān)聯(lián)境外執(zhí)法信息并要求處理通報的質(zhì)量安全問題，對目前以出口為主的電子煙行業(yè)而言，無疑是影響非常巨大的。之前面對美國FDA警告信、進口警報紅名單等不予理睬的處理方式，馬上成為過去。
鄭明偉律師團隊在《電子煙企業(yè)的美國FDA進口警報及移除申請指引（二）》（7月19日投稿，20日審核，21日發(fā)出）中預(yù)判國內(nèi)監(jiān)管會關(guān)注到境外監(jiān)管信息并影響國內(nèi)主管部門的預(yù)判得到驗證。在目前的電子煙牌照延期關(guān)頭，這種監(jiān)管規(guī)則，無疑會對部分被美國FDA通報的企業(yè)產(chǎn)生極其重大的影響。
一、為什么要在牌照延期的關(guān)鍵時間出臺并當(dāng)天生效？事關(guān)出口創(chuàng)匯，刻不容緩
美國是全球第一大電子煙市場。美國主管煙草（包括電子煙）的部門是FDA。美國截至2023年7月20日，已經(jīng)對多家中國深圳、東莞的頭部電子煙企業(yè)，發(fā)出了警告信，甚至列入了進口警報紅名單（海關(guān)先扣后驗）（詳見電子煙企業(yè)的美國FDA進口警報及移除申請指引（一）、（二））。部分頭部企業(yè)并沒有很好的大局觀，急功近利，不能夠理解目前百年未有大變局的含義，面對FDA的監(jiān)管措施，不管不顧，一心想著掙快錢、短期錢，不能理解持續(xù)地違規(guī)，帶頭違規(guī)，多次違規(guī)，可能被別有用心的人/機構(gòu)借機針對，導(dǎo)致整個公司、整個行業(yè)被針對性制裁，從而失去整個產(chǎn)業(yè)，從而產(chǎn)業(yè)被迫轉(zhuǎn)移到其他國家，嚴重影響我國鼓勵出口創(chuàng)匯的政策。
鄭明偉律師團隊多年來作為深圳地區(qū)3家手機相關(guān)產(chǎn)業(yè)上市公司的律師、顧問，深刻體會到美國貿(mào)易制裁的威力，最終的效果就是產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移，尋求其他國家的原產(chǎn)地證明，我國的就業(yè)機會大量流失，產(chǎn)業(yè)利潤被越南等國家分享。
我國在電子煙上有絕對的優(yōu)勢，全球約90%的產(chǎn)能在中國，深圳、東莞的頭部企業(yè)在美國、英國等大市場中樹立了品牌，個別品牌產(chǎn)品一度供不應(yīng)求，外商付款訂貨，現(xiàn)款現(xiàn)貨等貿(mào)易模式已經(jīng)樹立，中國電子煙頭部企業(yè)具有較強的貿(mào)易地位。參照傳統(tǒng)煙草的總市場規(guī)模和電子煙逐漸替代傳統(tǒng)煙草的趨勢等考慮，電子煙企業(yè)很可能成為出口創(chuàng)匯的主力之一，數(shù)千甚至萬億規(guī)模的前景。
一旦我們電子煙企業(yè)自己犯傻干傻事，被人/組織惡意針對，我國這個優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)可能就會瓦解，出口創(chuàng)匯無從談起。因此，事關(guān)出口創(chuàng)匯，極其重要，在電子煙牌照延期的關(guān)頭出臺并立即生效，并不為過。
二、出口指引營造國內(nèi)公平競爭環(huán)境
目前國內(nèi)電子煙企業(yè)對合規(guī)的認識各不相同，個別電子煙投入人力物力主動合規(guī)，個別電子煙企業(yè)不管不顧野蠻生長，如果不出臺出口指引，要求境外必須合規(guī)，則導(dǎo)致合規(guī)企業(yè)與不合規(guī)企業(yè)之間的管理成本不同、合規(guī)成本不同，最終導(dǎo)致產(chǎn)品成本差異，影響企業(yè)公平競爭，甚至出現(xiàn)劣幣驅(qū)逐良幣。從中國前10年音像制品的有版權(quán)服務(wù)商與盜版服務(wù)商之間的斗爭過程，可以明確看出合規(guī)與不合規(guī)對成本的巨大影響。
因此，全部都要合規(guī)，全部都要投入合規(guī)成本，是公平競爭的要求。
三、第十三條解讀
第十三條 出口電子煙產(chǎn)品存在質(zhì)量安全問題，已經(jīng)或者可能對人體健康造成損害的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)立即停止相關(guān)產(chǎn)品生產(chǎn)，采取相應(yīng)措施避免和減少損害發(fā)生，并向所在地?zé)煵輰Ｙu局報告。
對于已經(jīng)，必然是有充分證據(jù)，該點無需過多討論。該條的重點是可能。什么情況下才是可能？
我們理解以下是可以證明存在可能的典型情況：
1、被境外國際組織、境外政府機構(gòu)通報質(zhì)量問題，并且是涉及人體健康的質(zhì)量問題；
2、在境外，因為涉及人體健康的質(zhì)量問題而被卷入訴訟、仲裁或者有關(guān)法律程序；
3、境外權(quán)威媒體、期刊、網(wǎng)站對涉及人體健康的質(zhì)量問題的報道、披露等；
4、企業(yè)自行開展的核查、檢測顯示存在涉及人體健康的質(zhì)量問題。
上述情況是證明存在可能性的一些典型情況，除此之外的其他情況，需要企業(yè)自行判斷。只有判斷有可能性之后，才需要報告煙草局。
總體而言，企業(yè)判斷，沒有可能就不用報告。
四、第十四條解讀
第十四條? 出口電子煙產(chǎn)品因質(zhì)量安全問題被國際組織、境外政府機構(gòu)通報的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)立即向所在地?zé)煵輰Ｙu局報告，相關(guān)企業(yè)應(yīng)當(dāng)接受煙草專賣局依法組織開展的核查處理。
我們認為該條是指引中最重要的一條。該條的關(guān)鍵詞是【質(zhì)量安全】、【通報】、【立即】、【核查處理】
1、質(zhì)量安全應(yīng)當(dāng)如何理解？是指質(zhì)量問題，還是指安全問題？我們理解包括質(zhì)量問題，比如煙油中的尼古丁含量超標，也包括安全問題，比如電池自然燒壞皮膚。關(guān)于調(diào)味類電子產(chǎn)品因口味違規(guī)和電子煙產(chǎn)品外觀設(shè)計吸未成年人等違規(guī)是否屬于質(zhì)量和安全問題，需要結(jié)合美國相關(guān)法律規(guī)定詳細論證。
2、通報應(yīng)當(dāng)如何理解？是指公開通報？不公開的通報不算？這條有一定的歧義。我們理解，包括公開和不公開的通報都算。比如，通過郵件發(fā)到企業(yè)的，也算。后續(xù)有機會，另外寫文章論述清楚。
3、立即是多久？該條不明確。根據(jù)一般的民事訴訟和行政訴訟規(guī)則，在《民事訴訟法》第103條中，立即執(zhí)行的對應(yīng)法院動作是48小時內(nèi)完成。因此，可以參照民事訴訟法的規(guī)定，立即就是48小時內(nèi)通知煙草局。
4、核查處理是什么意思？核查處理，是兩個動作，一方面煙草局進行核查，確認問題，也給機會給企業(yè)申辯，避免冤枉企業(yè)；另外一方面，處理就是確認問題后要求整改，這里的整改應(yīng)該包括通過正當(dāng)程序向境外監(jiān)管機構(gòu)申訴和證明合規(guī)，移除紅名單等通報名單。就是說，境內(nèi)外都需要解決才算徹底整改。不整改的，預(yù)計牌照延期、變更、發(fā)放等事項暫不予辦理。
雖然有不同的理解，但我們認為在《出口指引》生效前（2023年7月20日前）就已經(jīng)發(fā)生的通報，企業(yè)同樣需要向煙草專賣局報告。但對于這類通報，要求企業(yè)則在《出口指引》生效之日起就立即（48小時內(nèi)）作出判斷并向煙草專賣局報告可能有點困難。因此，企業(yè)確有困難的，可以主動向煙草專賣局申請延期報告。同時，不排除各地的煙草局后續(xù)在具體的執(zhí)行過程中會給出時間寬限窗口指導(dǎo)意見的可能性。
五、如何應(yīng)對
依據(jù)第十四條，企業(yè)需要在《出口指引》2023年7月20日生效之日起立即（建議為48小時內(nèi)，48小時有困難的應(yīng)當(dāng)申請延期）作出判斷并向煙草專賣局報告屬于質(zhì)量安全問題的通報，否則可能被視為逾期不報。就目前掌握的信息而言，美國FDA以摻假、標簽錯誤對多個電子煙頭部企業(yè)發(fā)出了警告信，甚至列入了進口警報紅名單，但是這里面涉及到很多具體的情況，并不直接等于著質(zhì)量安全問題。比如有些是因為引誘未成年使用被針對性執(zhí)法，有些是因為沒有提交PMTA申請，有些是因為標簽內(nèi)容錯誤。這些原因不能說就等于質(zhì)量安全問題。
應(yīng)該如何判斷是否屬于質(zhì)量安全問題通報，尤其是調(diào)味類電子產(chǎn)品因口味違規(guī)和電子煙產(chǎn)品外觀設(shè)計吸未成年人等違規(guī)是否屬于質(zhì)量和安全的問題，以及如何說服國內(nèi)監(jiān)管機構(gòu)相關(guān)通報并不涉及質(zhì)量安全問題，如何向國內(nèi)監(jiān)管機構(gòu)說明FDA申訴程序及時間等問題，需要了解美國FDA制度的法律專業(yè)人士和技術(shù)專業(yè)人士共同協(xié)助完成。
總體而言，監(jiān)管部門對電子煙這個優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)必然是嚴管厚愛，除非是確實非常典型的違規(guī)企業(yè)，一般會給予整改的機會和時間，特別是頭部企業(yè)，培養(yǎng)一個也特別不容易，目前階段應(yīng)該是【治病救人】的思路。
電子煙企業(yè)如果之前對是否需要合規(guī)還存在觀望和猶豫，《出口指引》的出臺，則要求所有電子煙企業(yè)必須合規(guī)，符合所有境內(nèi)和境外的規(guī)則，意味著出口電子煙企業(yè)公平競爭時代的開始，意味著野蠻生長時代的結(jié)束，意味著國家培養(yǎng)參天大樹的智慧。雖然有陣痛，但這是保持電子煙產(chǎn)業(yè)繼續(xù)為國家出口創(chuàng)匯、應(yīng)對百年未有之大變局的必由之路。
本文作者系：
鄭明偉，深圳大學(xué)國際法碩士，北京中銀（深圳）律師事務(wù)所公司綜合業(yè)務(wù)委員會主任、權(quán)益合伙人。聯(lián)系郵箱：zheng_mingwei@163.com
林紅平，華中科技大學(xué)民商法學(xué)碩士，香港中文大學(xué)高級會計碩士；
蔣玉彬，英國伯明翰大學(xué)法學(xué)碩士；
楊傲宇，香港大學(xué)法學(xué)學(xué)士，美國加州大學(xué)爾灣分校法學(xué)博士，通過美國加州律師資格考試。
