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中銀原創(chuàng) | 點評品種權(quán)司法解釋二征求意見稿（中）
時間：2023.03.02 作者：北京中銀（深圳）律師事務所 高景賀
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“司法解釋每個條款背后都至少有一個典型案例”
糧安天下，種筑基石，正如習近平總書記強調(diào)：“一粒種子可以改變一個世界，一項技術(shù)能夠創(chuàng)造一個奇跡”，“十幾億人口要吃飯，這是我國最大的國情，要把中國人的飯碗牢牢端在自己手中”，“要下決心把民族種業(yè)搞上去，抓緊培育具有自主知識產(chǎn)權(quán)的優(yōu)良品種，從源頭上保障國家糧食安全”。而強化植物新品種保護是保障國家糧食安全的重要支撐，因此2021年3月23日最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理侵害植物新品種權(quán)糾紛案件具體應用法律問題的若干規(guī)定（二）（征求意見稿）》，向社會公開征求意見，企求進一步優(yōu)化種業(yè)營商環(huán)境。作為在植物新品種司法保護實踐耕耘近十五年的老兵，第一時間對該征求意見稿進行學習并點評。
08【幫助侵權(quán)】
第八條 【幫助侵權(quán)】 被訴侵權(quán)人知道或者應當知道他人有關(guān)行為構(gòu)成侵害品種權(quán)，仍然提供收購、存儲、運輸、以繁殖為目的的加工處理等服務或者條件的，或者提供相關(guān)證明材料的，人民法院可以認定為幫助他人實施侵權(quán)行為。
點評：司法實踐早在（2014）民提字第31號案[24]中就確定共同侵權(quán)的情形。在該案中，最高法院認為，本案侵權(quán)種子的生產(chǎn)是由奧林公司提供親本、技術(shù)指導和金實公司提供土地、人力共同完成的，缺少其中任一公司的行為，侵權(quán)種子的大規(guī)模繁殖就無法完成，故奧林公司和金實公司構(gòu)成共同侵權(quán)。此條明晰收購、存儲、運輸、加工處理等幫助侵權(quán)情形，更有助于打擊侵權(quán)，保護品種權(quán)。
09【商業(yè)目的】
第九條【商業(yè)目的】 被訴侵權(quán)人將授權(quán)品種繁殖材料重復使用于生產(chǎn)另一品種繁殖材料的，人民法院應當綜合該行為是否損害品種權(quán)人的市場利益和被訴侵權(quán)人的主觀意圖、后續(xù)行為等因素，審查判斷其是否具有商業(yè)目的。
點評：實踐中，不僅有營利性企業(yè)進行“非商業(yè)目的”不侵權(quán)抗辯，而且也有非營利性組織進行“非商業(yè)目的”不侵權(quán)抗辯。（2018）最高法民再290號案[25]中，雖然九臺園林處系事業(yè)單位法人，其具有建設城市園林綠地的職能，但是判斷九臺園林處的行為是否具有商業(yè)目的不能僅以其主體性質(zhì)來判斷，而應當結(jié)合主體的行為進行綜合判斷：第一，九臺園林處再審中提交的案外人銷售發(fā)票雖然是復印件，無法證明其種植美人榆的合法來源，但是發(fā)票上載明的榆樹數(shù)量可以視為九臺園林處對其種植美人榆數(shù)量的自認，可以在一定程度上反映九臺園林處種植美人榆的最少數(shù)量，而上述銷售發(fā)票中顯示2012年之前榆樹數(shù)量為60000余棵，再考慮到美人榆無性繁殖的特性，九臺園林處實際的種植數(shù)量必然還要更多，所以，九臺園林處存在大量種植美人榆的行為。而九臺園林處并不符合《條例》第十條規(guī)定的可以自繁自用的主體身份，九臺園林處沒有從品種權(quán)人處購買美人榆，而擅自進行種植使用，不但損害了品種權(quán)人的利益，其自繁自用的行為也暗含了商業(yè)利益，應當認定為具有商業(yè)目的。第二，九臺園林處生產(chǎn)授權(quán)品種的繁殖材料的行為系用以街道綠化，上述行為既不是利用授權(quán)品種進行科研活動，更不是農(nóng)民自繁自用，不符合《條例》第十條規(guī)定的可以不經(jīng)品種權(quán)人許可，不向其支付使用費的情況。第三，九臺園林處生產(chǎn)授權(quán)品種的繁殖材料的行為不但美化了城市環(huán)境，而且客觀上起到了提升城市形象、優(yōu)化招商引資環(huán)境的作用，從促進地方經(jīng)濟發(fā)展的角度來看也具有商業(yè)目的。法院綜合以上事實認定九臺園林處生產(chǎn)授權(quán)品種的繁殖材料的行為侵害了涉案植物新品種權(quán)。[26]
10【非生產(chǎn)繁殖行為】
第十條【非生產(chǎn)繁殖行為】 被訴侵權(quán)人主張其買賣的被訴侵權(quán)物系作為收獲材料用于生活消費而非用于生產(chǎn)、繁殖的，應當承擔相應的舉證責任。
點評：植物體的不同部分可能有著多種不同的使用用途，可作繁殖目的進行生產(chǎn)，也可用于直接消費或觀賞。本條文表明，在侵權(quán)糾紛中對于使用者抗辯其屬于使用行為而非生產(chǎn)行為，法院則應當審查使用者的實際使用行為，即是將該收獲材料直接用于消費還是將其用于繁殖授權(quán)品種。如在（2020）最高法知民終290號案[27]中，最高院認為，大豆植物的籽粒具有雙重屬性既可作收獲材料食用農(nóng)產(chǎn)品，又可作繁殖材料。而本案中，孔祥根作為糧食經(jīng)營者，其買賣行為是針對繁殖材料種子而不是商品豆，具有生產(chǎn)繁殖的性質(zhì)。而法院的判斷是基于以下事實和理由：（1）孔祥根作為個體工商戶，未盡其注意義務，在包裝物及標簽標識規(guī)范標注商品大豆，審核交易對象資質(zhì)，避免使具有繁殖能力的商品豆“中黃13”成為侵害植物新品種權(quán)的源頭。（2）在案視頻證據(jù)表明，事前洽談涉及關(guān)于芽率、純度等的意思表示指向繁殖材料。（3）實際交易的“中黃13”大豆包裝物為舊飼料袋，具有規(guī)避種子交易的嫌疑。（4）最后，涉案大豆種子的審定及引種區(qū)域包括河南、安徽兩省，孔祥根銷售行為發(fā)生在鄰近的魯西南地區(qū)，對品種權(quán)人的實質(zhì)性損害有擴大的風險。綜上，權(quán)利人以及法院有理由對孔祥根的經(jīng)營活動產(chǎn)生懷疑，認定其未經(jīng)品種權(quán)人許可，銷售授權(quán)品種的繁殖材料，構(gòu)成侵犯植物新品種權(quán)。
11【權(quán)利用盡】
第十一條【權(quán)利用盡】 授權(quán)品種繁殖材料經(jīng)品種權(quán)人或者經(jīng)其許可售出后，權(quán)利人主張他人生產(chǎn)、繁殖、銷售該繁殖材料構(gòu)成侵權(quán)的，人民法院一般不予支持。但下列情形除外：（一）對他人生產(chǎn)、繁殖后獲得的繁殖材料再進行生產(chǎn)、繁殖、銷售的；（二）將該繁殖材料出口到不保護該品種所屬植物屬或種的國家或地區(qū)用于非最終消費目的的。
點評：植物新品種權(quán)制度作為知識產(chǎn)權(quán)領域較新的一種權(quán)利制度,是否存在權(quán)利用盡問題,即植物新品種權(quán)人銷售的或經(jīng)其同意出售的授權(quán)品種的繁殖材料售出后,其專有銷售權(quán)是否即告“用盡”,法律上原來亦并不明晰。但司法部門有過嘗試，早在（2013）民申字第2348號案[28]中，最高法院認為，興桂公司指控的被訴侵權(quán)產(chǎn)品系廖小蘭從湖南省永州市零陵區(qū)種子銷售中心合法購進的產(chǎn)品，興桂公司并無證據(jù)證明該中心未經(jīng)權(quán)利人許可銷售了侵權(quán)產(chǎn)品。因此，廖小蘭銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品不屬于侵犯植物新品種權(quán)的行為，也不存在可以追償?shù)那樾?。本次《司法解釋二（意見稿）》則做了填補性規(guī)定，確定了知識產(chǎn)權(quán)領域內(nèi)特有的權(quán)利用盡原則也適用于新植物品種權(quán)。
12【科研例外】
第十二條 【科研例外】 被訴侵權(quán)人主張對授權(quán)品種進行的下列生產(chǎn)、繁殖行為屬于科研活動的，人民法院應予支持：（一）試驗或者試種授權(quán)品種；（二）利用授權(quán)品種配組形成新品種；（三）利用授權(quán)品種配組形成新品種后，為該新品種申請品種權(quán)或者審定品種需要而利用授權(quán)品種繁殖材料重復使用于生產(chǎn)申請品種的繁殖材料。
點評：科研特權(quán)目的在于形成一個寬松的創(chuàng)新環(huán)境，保障農(nóng)業(yè)科技人員開展正常的科學研究。實踐中不少被訴侵權(quán)人以此理由抗辯，但證據(jù)不足的居多，如在(2017)蘇民終58號案[29]中，法院認為，2014年試驗方案中并無涉案南粳9108品種，其主張2014年種植涉案品種系為了試驗依據(jù)不足。
13【農(nóng)民自繁自用】
第十三條【農(nóng)民自繁自用】 農(nóng)民在其家庭農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同約定的土地范圍內(nèi)自繁自用授權(quán)品種的繁殖材料，權(quán)利人對此主張構(gòu)成侵權(quán)的，人民法院不予支持。
14【非農(nóng)民承包經(jīng)營行為】
第十四條【非農(nóng)民承包經(jīng)營行為】 農(nóng)民專業(yè)合作社、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、其他單位或者農(nóng)民以外的個人自行或者委托農(nóng)民生產(chǎn)、繁殖未經(jīng)品種權(quán)人許可的授權(quán)品種繁殖材料，品種權(quán)人對此主張構(gòu)成侵權(quán)的，人民法院應予支持。
點評：《司法解釋二（意見稿）》第十三條和十四條主要系針對農(nóng)民自繁自用，我國土地日趨集中，逐漸出現(xiàn)了新型農(nóng)民承包大戶，如何實現(xiàn)農(nóng)民與品種權(quán)人的利益平衡，至關(guān)重要。在（2015)甘民三終字第5號案[30]中，法院作出如下的利益衡量：被告雖具有農(nóng)民身份，但法院根據(jù)證據(jù)保全程序中確定的被控侵權(quán)品種的種植畝數(shù)，以及考慮玉米制種比一般種植成本高、產(chǎn)量低的特點，認定被告提出“種植玉米是為了喂養(yǎng)牛羊，屬于自繁自用”的侵權(quán)抗辯理由與常理不符，構(gòu)成品種權(quán)侵權(quán)，應承擔賠償責任。
15【合法來源】
第十五條【合法來源】 銷售不知道也不應當知道是未經(jīng)品種權(quán)人許可而售出的被訴侵權(quán)品種繁殖材料，且舉證證明具有合法來源的，可以不承擔賠償責任，但應當停止銷售行為，并承擔權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。
對于前款所稱合法來源，銷售者一般應當舉證證明購貨渠道合法、價格合理、存在實際的具體供貨方、銷售行為符合相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營許可制度等。
點評：此前實踐中對于合法來源的爭辯存在兩種觀點：一種觀點認為，品種權(quán)人將其所享有的植物新品種的獨占經(jīng)營權(quán)授權(quán)給被許可方的，屬于品種權(quán)人對經(jīng)營渠道所作的特殊安排，此時被許可方不能以此對抗銷售者。另一種觀點認為，若銷售者未經(jīng)品種權(quán)人許可，銷售授權(quán)品種的繁殖材料或者為商業(yè)目的將授權(quán)品種的繁殖材料重復使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料，此時構(gòu)成侵權(quán)，對于品種權(quán)人停止侵犯這一請求，銷售者應當承擔嚴格責任。在（2019）最高法民再371號案[31]中，最高院認為，免除賠償責任是以直接銷售者不存在主觀過錯為前提的。在涉及主要農(nóng)作物的植物新品種侵權(quán)糾紛案件中，由于法律規(guī)定生產(chǎn)經(jīng)營主要農(nóng)作物種子需要取得生產(chǎn)經(jīng)營許可證，因此，不能僅因銷售者說明了其所售繁殖材料的來源就當然免除其損害賠償責任，而是應當在查清繁殖材料來源的基礎上，進一步審查該繁殖材料的提供者是否依法取得了相應的生產(chǎn)經(jīng)營許可證或者屬于法律規(guī)定的不需要辦理生產(chǎn)經(jīng)營許可證的情形，并以此判斷銷售者是否存在主觀錯過。若在案證據(jù)不能證明涉案繁殖材料是由取得生產(chǎn)經(jīng)營許可證的主體生產(chǎn)、銷售的或者是由符合法律規(guī)定的主體銷售的，則因該銷售行為本身即存在違法性，故不能認定其不存在過錯而免除其損害賠償責任。
16【先行判決】
第十六條【先行判決】 人民法院根據(jù)已經(jīng)查明侵害品種權(quán)的事實，認定侵權(quán)行為成立的，可以先行判決停止侵害，并可以依據(jù)當事人的請求和具體案情，責令采取消滅活性等阻止被訴侵權(quán)物擴散、繁殖的措施。
點評：《民事訴訟法（2017修正）》第153條規(guī)定，對于案涉事實中已經(jīng)審理清楚的部分，就該部分事實先行作出判決的案件。早在2018年7月27日，上海市高級人民法院發(fā)布《關(guān)于加強知識產(chǎn)權(quán)司法保護的若干意見》第14條指出，對于案情事實復雜，部分事實和部分請求已經(jīng)審理清楚且確有必要的，可以就該部分先行判決。而其后最高人民法院也進行了探索。該條款未來可能更多地適用于品種名稱推定侵權(quán)案件，對于需要鑒定的繁殖材料侵權(quán)案件進行先行判決操作上比較困難。
本文引用
24.敦煌種業(yè)先鋒良種有限公司與張掖市奧林農(nóng)業(yè)科技開發(fā)有限責任公司、石河子市金實種業(yè)有限責任公司侵害植物新品種權(quán)糾紛申請再審民事判決書
25. 河北省高速公路京秦管理處、河北法潤林業(yè)科技有限責任公司侵害植物新品種權(quán)糾紛再審民事判決書
26.（2014）魯民再字第13號，合議庭：于志濤、柳維敏、張金柱，2016年3月28日
27.孔祥根、楊梅與河南省宏豐高科種業(yè)有限公司侵害植物新品種權(quán)糾紛二審民事判決書
28.廣西桂林興桂種業(yè)有限公司與廖小蘭、一審被告文小秀侵害植物新品種權(quán)糾紛再審審查民事裁定書
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30. （2015）甘民三終字第5號侵害植物新品種權(quán)糾紛民事判決書
31. 安徽皖墾種業(yè)股份有限公司、壽縣向東汽車電器修理部修理合同糾紛再審民事判決書
